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2018-06-21 10:23 来源:爱丽婚嫁网

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我的异常网   违纪违法行为的原因分析,是案件剖析的关键和核心。

  作者|刘闯

  北京市厚大合川律师事务所合伙人、资深律师

  广州医生谭秦东撰写了一篇《中国神酒“鸿茅药酒”,来自天堂的毒药》,在网上发帖,点击量为2241次。

  为此,凉城县警方跨省将谭秦东抓捕,而后凉城县检察院批准逮捕,凉城公安机关以损害商品声誉罪,移交该县检察院审查起诉。理由是:因谭的行为,造成退货1377155.79元的损失。

  案件一经媒体报道,全国一片哗然。老百姓们在案件的发生的第一时间,凭直觉就判断出:这怎么是犯罪呢?

  尽管人们没有去翻看法条,但是凭直觉一下就能辨认这不是犯罪,因为人们知道,如果将这样的行为也归为犯罪,那将导致非常荒诞的结果。

  比如:那些淘宝中饱受差评的卖家们不用再被差评困扰了,他们可以搜集证据,证明正是某某的差评,导致了他们的淘宝商品卖不出去,造成了损失。去报案,要求逮人。

  电影导演们,也不用对给自己导演的影片差评的观众无可奈何了,完全可以搜集证据,证明某某的差评,导致了自己的电影票房惨淡。而对电影这种只有看了才知道好坏的商品来说,口碑在票房上的作用更大,理由甚至更充足。

  生产、销售汽车的厂商,也完全可以在网络上搜集证据,要求逮捕一大批人。特别是日本汽车的生产厂商和经销商们,对那些向来宣称日系车不安全的人,他们大可举证,因其在网络上的各种宣传,致企业销量受损。

  这样说来,天天反对转基因的崔永元也似乎要面临牢狱之灾了。那些转基因产品生产厂家,是不是以损害商品声誉罪,控告他呢?!

  以此类推,该抓的人真是不少。这样,网上就只有好评如潮了。什么好的商品,坏的商品,只要是商品,大家都说好,岂不天下太平?

  所以,按照凉城县公安局、检察院的做法,也没有什么不好的。只是不符合生活的基本逻辑。老百姓不答应,社会不答应。

  一篇网文就导致巨额损失?

  凉城县公安的认定损失,存在很多问题。

  先看鸿茅药酒的报案:12月22日,内蒙古鸿茅国药有限公司一员工,受公司委托报案称:近期多家公司公众号对“鸿茅药酒”恶意抹黑,甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”,大肆散播不实言论,转播虚假信息,误导广大消费者,导致多家经销商退货退款,总金额827712元,造成公司销量急剧下滑,市场经济损失难以估量,严重损害公司商业信誉,在这个过程中,还有深圳、杭州、长春三地,共两家医药公司以及7名市民要求退货。

  再看公安机关是怎么认定的:经公安机关聘请会计师事务所鉴定,显示:鸿茅国药销售到海山医药和保康医药的两批鸿茅药酒酒价分别为827712元和2983392元,因受到毁誉影响被退货造成损失为1377155.79元。

  首先,明明有多个公众号对鸿茅药酒“抹黑”,为什么都算在谭医生身上?

  其次,退货是损失吗?最近小区有个卖有机食品的,我本来想买,可是旁边的邻居不让我买,说是骗人的,但是,我晚上一看,全卖没了。我不买,不等于别人不买。你今天未卖出,不等于明天卖不出,酒还在,怎么就有损失了呢?

  再次,所谓的损失,是预期的利润吗?鉴定机构是怎么算出1377155.79元的损失的?几笔货物的销售收入中,是否摊销管理费用、销售费用?是否考虑了企业的利润率?而企业的利润率的数值是否经过财务审计?

  最后,怎么证明海山医药和保康医药公司的人看了谭医生的帖子?又怎么证明他们不买酒,就是谭医生的帖子造成的?也就是怎么能证明谭医生的帖子是导致他们不买酒的充分必要条件?

  一个消费者本来想买鸿茅药酒,结果看到谭先生的帖子,再一上网,发现鸿茅药酒这么多负面的报道,决定不买了。这算是谭先生的问题,还是鸿茅药酒本身的问题?

  恐怕,最大的问题不是别人对产品的评价,而是产品本身是否真的具有商业信誉。如果没有商业信誉,就怕别人说。别人一说,就底气不足,露馅了。

  好的品牌是不怕质疑和争论的。真理越辩越明。你鸿茅花了那么多广告费,连个像样的反驳的文章都写不出来吗?你不是知名商品吗?趁机可以宣传一下,怎么就急了眼了呢?

  损害商品声誉罪无从成立

  很明显,凉城县公安局和检察院认定谭医生的行为构成犯罪是错误的。

  第一,损害商品声誉罪,在客观上,必须存在虚构事实这一行为。如果只是评价,或者表达个人观点,根本就不构成犯罪。所以,网络上的差评,对商品的评价和观点,均不构成损害商品声誉罪。

  崔永元对转基因是否可行的探讨和研究,也不构成对任何转基因商品商誉的犯罪。推而广之,比如对名人的长相、行为的评价,只要没有虚构事实,也不构成民事上的诽谤行为。

  比如我就说某某明星丑,怎么了,我就是这么认为的。在民事上也不构成侵犯名誉权。

  第二,损害商品声誉罪,在主观上,必须以损害商品声誉为直接故意。客观上造成商品声誉受损只是其中的一个方面,该罪更侧重的是要保护公平竞争的市场环境。

  因此,损害商品声誉罪,在刑法上属于扰乱市场秩序罪的范畴。这个罪的立法原意是为了防止同行业竞争者,利用不正当的宣传,故意损害竞争对手的行为。因此,从本质上讲,行为人往往有从损害商品信誉行为中间接获得利益的动机或者目的。

  该案中,谭医生本身追求的是为了消费者的健康,而并非为损害商品声誉而损害商品声誉。

  第三,损害商品信誉的行为往往采取如下几种:通过散发广告,召开发布会诋毁他人商品信誉;组织人员以客户或者消费者的名义向市场监管部门或者新闻单位虚假投诉;恶意诉讼;在业务洽谈等公开场合故意向竞争对手的客户或消费者散布捏造的虚伪事实,贬低和诋毁他人的商业信誉、商品声誉;在自己的说明书或者包装上,诋毁他人商品等。只有这些行为,才能认定可能有足够的能力,损害商誉。

  第四,必须划清损害商品声誉罪与普通的民事案件中侵害法人名誉权案件的区别。

  如上所述,认定行为人是否构成损害商品声誉的犯罪,导致法人的商品声誉受损只是一个方面,更重要的是要看该行为直接目的是否为了打击潜在的竞争对手,故意扰乱市场秩序。

  不仅如此,这种损坏商品信誉的行为必须达到足够损害商品信誉的程度。否则,除此之外,侵害法人的名誉权,只能负民事责任。

  严格的说:个人几乎不能构成该罪的犯罪主体,该罪的犯罪主体一般是市场同业竞争者。至于对法人名誉权的保护,更多应属于民事侵权法调解的范围。

  如果损害商品信誉罪被滥用,舆论对商品的监督作用就无法发挥,消费者就会变成只能购买商品却不能对商品发表意见有苦说不出的哑巴,假冒商品无疑会泛滥成灾。

  很多人列举了鸿茅药酒如何违规做广告,其成分如何可能对健康有损害,以此证明谭医生是无罪的。

  其实,从法律的角度上讲,即使鸿茅药酒真的没有任何问题,谭医生也不构成损害商品声誉罪。

  因为如上所述,谭医生既没有主观上直接损害鸿茅药酒商誉的故意,也没有虚构事实,其行为也不符合损害商品信誉罪的犯罪行为特点,更无法证明谭医生的文章与所谓的退货行为之间有着必然的因果关系,其所谓的损失也值得怀疑和商榷。

  点击率不是一切

  夸张也不应是诽谤

  另外,本案也不构成诽谤罪,因为侮辱罪和诽谤罪侵害的对象,只能是个人,而不可能是法人。当然也就不适用《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

  即使文章的点击次数超过5000次,或者转发数达到500次以上,仍然不能定性为犯罪。

  不过这里可以多说几句。

  虽然《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,利用网络虚构事实诽谤他人,该侵权文章被浏览超过5000以上,转发500次以上的,构成犯罪。

  但是,我个人认为:切不可简单机械地适用该条款。因为,点击未必阅读,阅读未必同意文章的观点,转发也一样。

  也就是说,本质上,网络传播是诽谤的手段。对其是否追究刑事责任,一定要看其是否还造成其他严重后果。否则就不应该追究刑事责任,是民事问题。

  因此,浏览转发次数超过以上规定外,还应参照同一条款中规定的“造成被害人及其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”以及“两年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的”情节来适用。

  由此可见,《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》如何适用,还有需要完善的地方。

  鸿茅酒业可能会对谭医生说鸿茅药酒是毒药耿耿于怀。如何对待一些名誉侵权案件中一些明显夸大或者夸张的词语?

  我个人认为:在侵害公民法人名誉权的民事诽谤案件中,对明显夸张或者荒唐的言论,法院往往从重认定的做法是错误的。

  比如,有人在网上大骂茅台生产厂家,不如农村的烧锅酒好,大众一看,就是胡说八道,几乎没人相信。

  但一般的法院不但认为这是侵害法人名誉权,甚至认为这种行为更可恶,这是和大众的一般经验不符的。

  因为,侵害名誉权案件中,最大的危害是令人信以为真,诽谤行为如果明显不能让人相信,就没有造成诽谤后果,那也就谈不上诽谤罪了。

  比如谭医生说鸿茅酒是毒药,肯定大多数人知道这是夸张。没有人相信鸿茅药酒就是专门害人的毒药。谭医生的本意也不是这个意思。

  综上所述,谭是否犯罪已经很明了。所以,也没有什么可以补充侦查的了,撤销案件吧。

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